Aos Tribunais Administrativos o que é dos Tribunais Administrativos?

i) Nota introdutória

O presente comentário tem como objectivo a análise da Arbitragem de Direito público[1], começando por fazer-se um breve enquadramento histórico, seguido de uma breve análise do Anteprojecto do CPTA de 2015. São ainda imediatamente relevantes para esta curta análise, as alterações que o novo CPTA trouxe, saber em que consiste a arbitragem de Direito público, qual o seu regime no CPTA e quais as matérias nas quais é admissível ser constituído tribunal arbitral. Colocamos ainda a questão de saber até que ponto estas alterações ao Título VIII do CPTA constituíram, ou não, uma opção conforme à Constituição, ou se não foi o legislador longe demais.

ii) A arbitragem enquanto meio de resolução de litígios legalmente previsto

A possibilidade de existência de Tribunais arbitrais está, antes de mais, prevista na Constituição, no seu artigo 209.º, n.º2[2]. Estes tribunais formam um sistema paralelo ou alternativo e, sendo que não estão integrados na organização estadual, recorrer a estes tribunais constitui uma renúncia aos tribunais do Estado[3].

Mais concretamente, quanto à possibilidade de existência de tribunais arbitrais administrativos, prevê o artigo 1.º, n.º5 da Lei da Arbitragem Voluntária[4], que “O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, na medida em que para tanto estejam autorizados por lei ou se tais convenções tiverem por objecto litígios de direito privado”. Ora, isto remete-nos para o CPTA, para o seu Título VIII, denominado “Tribunais arbitrais e centros de arbitragem”, onde se prevê que podem ser constituídos tribunais arbitrais e como. É referido, assim, nos artigos 180.º e ss do CPTA.

O tribunal arbitral, por remissão, é constituído e funciona nos termos da LAV, ex vi artigo 181.º do CPTA. O CPTA parece estabelecer apenas alguns desvios pontuais ao regime jurídico geral previsto na LAV, tal como, por exemplo, o artigo 180.º, n.º2 CPTA, que estabelece que quando existam contrainteressados, apenas se pode constituir tribunal arbitral, se estes aceitarem o compromisso arbitral.

iii) Enquadramento histórico

A consagração da possibilidade de constituir tribunais arbitrais surgiu, primeiramente, não através da consagração legal, mas através da Jurisprudência. SÉRVULO CORREIA considera que, o surgimento incipiente da arbitragem, foi um dos factores identitários da fase de 1933-74 da história do Contencioso administrativo[5]. Não havia qualquer norma que dispusesse sobre o recurso à arbitragem, razão pela qual o STA se veio a pronunciar em sentido favorável à validade de cláusulas compromissórias inseridas em contratos administrativos, em acórdãos datados de 1955, 1956, 1957 é 1961. No entanto, esta posição adoptada pelo STA, não foi seguida na totalidade. Uma parte da doutrina, nomeadamente ARMANDO DO MARQUES GUEDES, não aceitou esta posição, continuando então a seguir a posição tradicional, vinda de França, que rejeitava o recurso pelas pessoas colectivas públicas à arbitragem. Diferentemente, MARCELLO CAETANO, que seguiu a via jurisprudencial portuguesa.

No período que vai desde 1974 a 2004 surgiu, pela primeira vez, a consagração legal de uma cláusula geral de admissibilidade de arbitragem para julgamento de litígios jurídico-administrativos. Está cláusula vinha prevista no artigo 2.°, n.° 2 do ETAF de 1984[6] [7]. Em 1986 entrou em vigor a Lei n.° 31/86, de 29 de Agosto, sobre arbitragem voluntária, que no seu artigo 1.º, n.º 4 previa que “O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrar convenções de arbitragem, se para tanto forem autorizados por lei especial ou se elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado.”. Com efeito, esta lei especial que a LAV de 86 fazia referência era o artigo 2.°, n.°2 do ETAF, que concedia a autorização para a celebração de arbitragens.

Também o CPA de 1991, no seu artigo 188.°, vem reforçar a admissibilidade de tribunais arbitrais no Direito Administrativo[8].

Em 2004, quando o CPTA, aprovado pelo DL n.°15/2002 de 22 de Fevereiro, entrou em vigor, foi alargada a possibilidade de recorrer à arbitragem. Com efeito, passou a ser possível a arbitragem em relação a actos administrativos praticados no âmbito da execução de contratos e, passou também a ser admissível em relação a actos administrativos, nomeadamente aqueles que possam ser revogados sem fundamento da sua invalidade. A consagração desta possibilidade vinha prevista no artigo 180.°, n.°1, alíneas a) e c).

Posteriormente, do anteprojecto de revisão do CPTA e do ETAF, em 2014/15, resultou que este reforçava o impulso à arbitragem em Direito Administrativo, de forma a dar resposta às exigências que lhe eram, e são, colocadas[9].

iv) Brevíssima referência ao regime das arbitragens

Como já foi dito supra, o tribunal arbitral é constituído e funciona nos termos da LAV, tal como prevê o artigo 181.º, n.º1 do CPTA. A constituição de tribunais arbitrais pressupõe um acordo entre as partes interessadas. A jurisdição arbitral pode decorrer de convenções de arbitragem, cujo objecto são litígios actuais, seguindo o previsto no artigo 182.º CPTA, ou de cláusulas compromissórias, no que toca a eventuais litígios, ie, emergentes de determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual[10].

O artigo 187.º prevê ainda que os Ministérios se podem vincular à jurisdição dos centros de arbitragem permanente em matérias previstas no n.º1 do mesmo artigo, nomeadamente relações jurídicas de emprego público, sistemas públicos de protecção social e urbanismo - alíneas c), d) e e)-, existindo para tal efeito o Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD).

       v) Os novos artigos do Título VIII, mais concretamente o artigo 180.º, o artigo 185.º-A e o artigo 185.º-B – primeiras considerações doutrinais.

O novo CPTA, alterado pelo DL n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, vem trazer uma revisão quase integral do Título VIII.

Relativamente à impugnação e à publicidade das decisões arbitrais vejam-se os novos artigos 185.-A e 185.º-B, do CPTA, aditados pelo Diploma supra referido. No que respeita à impugnação das decisões arbitrais, estas podem ser impugnadas, nos termos do artigo, que nos remete para os fundamentos previstos na LAV, no seu artigo 46.º, mais concretamente no n.º 3 deste mesmo artigo. No que toca à publicidade das decisões arbitrais após transitadas em julgado, esta impõe-se não só por razões de transparência, mas também porque se as sentenças dos tribunais estaduais o são, estas também o devem ser.

O artigo 180.º vem alargar o leque das matérias que podem ser sujeitas a arbitragem. Nas questões respeitantes a responsabilidade civil extracontratual vem acrescentar uma última parte ao artigo 180.º, n.º1, al. b): “indemnizações devidas nos termos da lei, no âmbito das relações jurídicas administrativas”. Quanto aos actos administrativos é agora alargado o âmbito sujeito à arbitrabilidade. No artigo 180.º, n.º1, al. c) foi introduzida uma nova redacção, da qual consta “Questões respeitantes à validade de actos administrativos, salvo determinação legal em contrário”, sendo que antes constava do mesmo artigo “Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva.” Por outro lado, também se alarga a arbitrabilidade dos actos relativos a contratos, com a consagração do artigo 180.º, n.º3, que acrescenta ao artigo 180.º, n.º1, al. a), a impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos.

Este alargamento de matérias passíveis de sujeição a arbitragem não é pacífico na doutrina. Importa, neste âmbito, ter presente a posição de CARLA AMADO GOMES. A Professora vê com uma grande perplexidade o alargamento do âmbito da arbitrabilidade, defendendo que entregar litígios que envolvam a apreciação da validade de actos administrativos a tribunais meramente eventuais “é uma opção que, no mínimo, roça a inconstitucionalidade”[11]. São invocados uma série de argumentos, nomeadamente, o facto de serem as partes ou juíz a construir as regras pelas quais se vai reger o processo, tal como prevê o artigo 30.º, n.º2 e 3 da LAV. Ora, este artigo também nos diz que, não obstante as partes poderem acordar sobre as regras do processo a observar na arbitragem, têm de respeitar os princípios fundamentais consignados no número anterior do artigo (como o ónus de contestar, igualdade das partes, princípio do contraditório, etc.) e as demais normas imperativas constantes da Lei. Tal não nos parece trazer problemas. A LAV em toda a sua matéria, mantém uma estrutura muito semelhante à adoptada no Contencioso Administrativo, onde também está prevista a possibilidade de contestar (artigo 82.º CPTA), a igualdade das partes (artigo 6.º CPTA) e o princípio do contraditório (veja-se o artigo 85.º-A CPTA).

É também invocado o argumento de que os Tribunais arbitrais não são órgãos de soberania. Na verdade, o artigo 209.º, n.º2 da CRP, como já referimos antes, enquadra os Tribunais arbitrais nas “Categorias de Tribunais”. Por sua vez, os Tribunais são órgãos de soberania, nos termos do artigo 110.º da CRP. Ora, a Constituição, quando enumera os órgãos de soberania, apenas faz referência a “Tribunais”. Talvez seja um contra-argumento demasiado literal, mas ainda assim que me parece válido.

Outro argumento é o de que os árbitros não oferecem garantias de independência típicas dos juízes. Vejamos, os requisitos e designação dos árbitros vêm previstos nos artigos 9.º e 10.º da LAV. Um dos requisitos é a independência e a imparcialidade. Este requisito é de extrema importância, e é ainda mais pelo facto de os árbitros serem designados pelas partes. Ora, a LAV contém uma série de disposições que vão reforçando a importância da imparcialidade, tais como o artigo 10.º/6[12] e o artigo 13.º/1[13]. Recentemente, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu[14] que um árbitro que tinha sido nomeado mais de 50 vezes pela mesma parte não era isento e imparcial. Parece-nos pois que, não obstante serem designados pelas partes e veja-se, até por poder vir a ser escolhido por Tribunal estadual, que à partida não deixa de haver uma garantia de isenção.

Por outro lado, os tribunais arbitrais têm plena dignidade constitucional, tal como prevê o artigo 209.º, n.º2, CRP, podendo ser, assim, considerados como um corolário do direito de acesso ao direito e aos tribunais, nos termos do artigo 20.º, n.º1 e ainda um direito fundamental. Da ordem jurídica constitucional não resulta outro limite à liberdade de constituição de tribunais arbitrais que não seja o da própria natureza das coisas, nos termos da qual não podem constituir-se tribunais arbitrais no âmbito de relações jurídicas sobre as quais as partes não podem dispor ou seja, no âmbito de direitos e interesses indisponíveis[15].

Mas não só. O CPTA, no artigo 185.º, n.º1, exclui também a arbitragem para a responsabilidade civil por prejuízos decorrentes do exercício da função política e legislativa ou da função jurisdicional. Assim, nestas matérias, a competência é exclusiva dos tribunais administrativos, tal como também nos diz o artigo 4.º/1/g) do ETAF.

Outro limite que, em princípio, deveria apaziguar as preocupações dos mais relutantes em matéria de arbitragem, seria o imposto pelo n.º 2 do artigo 185.º, que exige que nas questões de legalidade, os árbitros decidam estritamente nos termos do direito constituído, não podendo nestes casos pronunciar-se sobre a conveniência da actuação administrativa, nem julgar segundo a equidade.

Uma critica que poderia ser feita pelos opositores do alargamento do âmbito da arbitragem poderia ser também o facto do artigo 186.º ter sido revogado. Este artigo dispunha, sob a epígrafe “Impugnação da decisão arbitral”:

“1 – As decisões proferidas por tribunal arbitral podem ser anuladas pelo Tribunal Central Administrativo com qualquer dos fundamentos que, na lei sobre arbitragem voluntária, permitem a anulação da decisão dos árbitros.
2 – As decisões proferidas por tribunal arbitral também podem ser objecto de recurso para o Tribunal Central Administrativo, nos moldes em que a lei sobre arbitragem voluntária prevê o recurso para o tribunal de relação, quando o tribunal arbitral não tenha decidido segundo a equidade.”

Este artigo foi revogado expressamente pelo artigo 5.º, n.º1 da LAV, mas esta solução, como nos diz PEDRO COSTA GONÇALVES, revela-se totalmente afeiçoada ao espírito e à lógica de um ordenamento jurídico que autoriza a Administração a celebrar convenções de arbitragem e a constituir tribunais arbitrais. Como diz PAULA COSTA E SILVA, “se as partes têm o poder de escolher aqueles que julgam ser as pessoas mais aptas a proferir a decisão correcta, mal se compreende que possam depois questionar a solução efectivamente encontrada para o caso concreto”. Faz todo o sentido que se as partes renunciam aos Tribunais estaduais, que renunciem também à possibilidade de recurso.

Antes, também a jurisprudência era de opinião diferente, veja-se o Acórdão do TC n.º 311/08: “O poder de decisão do tribunal arbitral, mesmo quando assenta na vontade das partes, tem uma óbvia dimensão institucional, sujeita a condicionamentos e restrições decorrentes da regulação estadual. A liberdade de celebração de uma convenção de arbitragem, que se traduz na atribuição de competência a um tribunal arbitral, não é auto -realizável, ficando a eficácia do seu exercício dependente de uma actividade de administração da justiça estritamente conformada, de modo a oferecer garantias equivalentes às de um tribunal judicial. Ao admitir um poder de julgar paralelo ao dos tribunais integrados na organização judiciária, o Estado não se demite do seu papel de garante último da realização da justiça.”.

Parece-me que, para concluir, o regime da arbitragem de Direito público, deveria ainda ser alvo de algumas melhorias e precisões, para deixar mais claro o seu regime mas, no geral, o seu âmbito de aplicação parece-me o correcto e conforme à Constituição, ou respondendo à pergunta inicial, aos Tribunais arbitrais o que também é dos Tribunais administrativos

Bibliografia

AMADO GOMES, Carla, “Uma acção chamada… Acção: Apontamentos sobre a reductio ad unun (?) promovida pelo anteprojecto de revisão do CPTA (e alguns outros detalhes)”, in e-publica, disponível em: http://e-publica.pt/cpta.html ;

AROSO DE ALMEIDA, Mário, “Sobre o âmbito das matérias passíveis de arbitragem de direito administrativo em Portugal”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Galvão Telles, Vol. 2, Coimbra, 2012, pp. 7-26;

CABRAL DE MONCADA, Luís, “Modelos alternativos de justiça; a arbitragem no direito administrativo” in O Direito, A.142, n.º3, 2010, pp. 481-495;

COSTA GONÇALVES, Pedro, “Administração Pública e arbitragem – em especial, o princípio legal da irrecobilidade de sentenças arbitrais”, in Livro de Homenagem ao Prof. António Barbosa de Melo;

FREITAS DO AMARAL, Diogo e AROSO DE ALMEIDA, Mário, Grandes linhas da reforma do Contencioso Administrativo”, 2.ª Edição, Coimbra: Almedina, 2003;

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QUADROS, Fausto de, “Linhas gerais da reforma do Código de Processo nos Tribunais Administrativos em matéria de arbitragem”, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, N.º7, 2014, pp. 7-14;

SÉRVULO CORREIA, José Manuel, Direito Contencioso Administrativo, Vol. I, Lisboa: LEX 2005;

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, A Justiça Administrativa (Lições), 15ª Edição, Coimbra: Almedina, 2016;

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[1] Tanto se pode falar em arbitragem de Direito Público como em arbitragem de Direito Administrativo. Contrariamente, FAUSTO DE QUADROS afirma que apenas se deve falar em arbitragem de Direito Administrativo, uma vez que “a arbitragem de Direito Público se reconduz, em grande parte, à arbitragem de Direito Administrativo, incindindo em matérias quer de Direito Administrativo geral, que nas cada vez mais vastas e diversificadas matérias de Direito Administrativo especial”, in “Linhas gerais da reforma do Código de Processo nos Tribunais Administrativos em matéria de arbitragem”, in Revista Internacional de Arbitragem e Conciliação, N.º7, 2014, p.7.

[2] Previsto desde a primeira revisão constitucional, no ano de 1982.

[3] Vd. PEDRO COSTA GONÇALVES, “Administração Pública e arbitragem – em especial, o princípio legal da irrecobilidade de sentenças arbitrais”, in Livro de Homenagem ao Prof. António Barbosa de Melo, p. 780.

[4] Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro.

[5] Cfr. SÉRVULO CORREIA, Direito do Contencioso Administrativo, Vol. I, Lisboa: LEX 2005, pp. 530-531.

[6] O artigo dispunha “ São admitidos tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratos administrativos e da responsabilidade por prejuízos decorrentes de actos de gestão pública, incluindo o contencioso das acções de regresso”.

[7] DL n.° 129/84, de 27 de Abril.

[8] Este artigo prevê que “É válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros as questões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo.”

[9] Palavras de FAUSTO DE QUADROS, “Linhas gerais (…)”, ob. cit., p. 14.

[10] Vide VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa (Lições), 15ª Edição, Coimbra: Almedina, 2016, p. 79.

[11] CARLA AMADO GOMES, “Uma acção chamada… Acção: Apontamentos sobre a reductio ad unun (?) promovida pelo anteprojecto de revisão do CPTA (e alguns outros detalhes)”, in e-publica, disponível em: http://e-publica.pt/cpta.html

[12] Prevê este artigo que: “Quando nomear um árbitro, o tribunal estadual competente tem em conta as qualificações exigidas pelo acordo das partes para o árbitro ou os árbitros a designar e tudo o que for relevante para garantir a nomeação de um árbitro independente e imparcial;(…)”.

[13] Dispõe assim: “Quem for convidado para exercer funções de árbitro deve revelar todas as circunstâncias que possam suscitar fundadas dúvidas sobre a sua imparcialidade e independência.”

[14] Acórdão do TRLx, proferido a 24/03/2015.

[15] É que nos diz CABRAL DE MONCADA, “Modelos alternativos de justiça; a arbitragem no direito administrativo” in O Direito, A.142, n.º3, 2010, p. 486.

Helena Manoel Viana

n.º de aluna 24102