A aplicação do artigo 128º CPTA no contencioso pré-contratual

“O legislador nacional... não criou ‘um prazo suspensivo autónomo’ emergente da interposição de um recurso [processo judicial] e que não termine antes de a instância de recurso ter tomado uma decisão sobre o pedido. Ou seja, não foi expressamente criado um mecanismo jurídico que permita prolongar o prazo de suspensão automática, entre o ato de adjudicação e a celebração do contrato, quando seja interposto recurso. // Daí que a questão da aplicação do artigo 128o do CPTA ao contencioso pré- contratual possa ser, agora, encarada como um mecanismo processual que pode resolver essa questão"

Acórdão do STA de 13.10.2013, processo n.o 0829/13

O excerto do acórdão transcrito trata do processo contencioso pré-contratual, que vem previsto nos artigos 36º/1/b e 100º-103º CPTA.

Ora, tal como decorre do artigo 36º/1/b, o contencioso pré-contratual é caracterizado como uma acção administrativa urgente, cujo domínio é especialmente marcado pela influência do DUE. É considerado um processo autónomo urgente pela necessidade de assegurar simultaneamente interesses públicos e privados, ou seja, tanto visa promover a transparência e concorrência através de protecção adequada e em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contractos com entidades públicas como, e sobretudo, visa garantir o início rápido da execução dos contractos administrativos e a respectiva estabilidade depois de celebrados. E, portanto, através deste processo obtém-se uma resolução mais célere das questões de legalidade procedimental dos contractos antes da respectiva celebração, evitando, assim, posteriores impugnações com esse fundamento, ou o seu procedimento ou ainda que se tornem praticamente ineficazes.

O contencioso pré-contratual aplica-se apenas aos contractos abrangidos pelas directivas comunitárias e, em oposição, as acções relativas ao procedimento de formação dos restantes contractos podem ser alvo de uma decisão antecipada do fundo da causa, isto é, quando seja proposta uma providência cautelar, se se considerar demonstrada a ilegalidade das especificações contidas nos documentos do concurso, o juiz pode determinar imediatamente a correcção, conhecendo o fundo da causa, ou seja, procede-se à convolação do processo cautelar em processo principal, pelo artigo 132º/5. Desta forma, teoricamente, o objectivo é assegurar-se a própria urgência, pois as situações consideradas urgentes, no âmbito do contencioso pré-contratual são, supostamente, limitadas. Mais adiante constatar-se-á que estes dois processos podem convergir em certas situações.

Neste sentido, deve-se lançar mão de uma acção de contencioso pré-contratual quando esteja em causa a ilegalidade de quaisquer decisões administrativas relativas à formação de contractos de empreitada e concessão de obras públicas, de aquisição de serviços ou bens móveis, tal como consta da "Directiva de Recurso" n° 2007\66/ CE, desde que se trate da violação de normas que possam por em causa a validade do ato de adjudicação. E, portanto, a impugnação pode ser feita relativamente a quaisquer actos administrativos relativos à formação dos referidos contractos e praticados por qualquer entidade adjudicante, seja esta pública ou privada, segundo o artigo 100º/2. No âmbito deste processo, é possível ainda impugnar documentos conformadoras do procedimento, como o programa de concurso, o caderno de encargos ou qualquer outro documento conformador do procedimento pré-contratual, com fundamento da ilegalidade das especificações técnicas, económicas ou financeiras, artigo 103º/1. Mediante este processo urgente poderá obter-se também a condenação à prática dos actos pré-contratuais devidos, artigo 100º/1, que é plenamente justificável tanto nos casos de omissão, indeferimento ou recusa ilegal de contratar em que o interesse do particular é justamente o de obter uma condenação, seja nos casos de actos positivos de exclusão de propostas ou concorrentes.

Segundo o artigo 101º o prazo para apresentação do pedido de impugnação é de um mês, mesmo que se invoque a nulidade dos actos administrativos pré-contratuais, designadamente da adjudicação. Anteriormente, existia uma querela doutrinal à cerca desta questão. Colocava-se em causa se também se aplicava à impugnação de actos nulos este prazo. Hoje, a questão vem sendo pacificada, tendendo os autores para a sua afirmação. E, portanto, este prazo de um mês é contado, geralmente, da data da notificação aos interessados e, é aplicável também ao Ministério Público, tendo início na data do respectivo conhecimento.

O prazo de apresentação do pedido de condenação à prática de actos é também de um mês, a contar do ato de recusa ou do decurso do prazo legal estabelecido para a emissão do ato ilegalmente omitido.

Quanto ao pedido de declaração de ilegalidade de documentos conformadores do procedimento pode ser deduzido na pendência do processo, artigo 103º/3, até à adjudicação.

Ora, uma das grandes alterações produzidas na reforma de 2015 foi a atribuição de efeito suspensivo à propositura da acção pré-contratual urgente. Tal deve-se à transposição para o nosso ordenamento jurídico das directivas recursos, por via da consagração de um processo principal urgente, artigos 100º a 103º CPTA, e, de um mecanismo cautelar próprio- 132º CPTA.

Assim, a impugnação do ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado, ou seja, esta suspensão vem proibir a celebração do contrato, ou se já tiver sido celebrado, a sua execução, artigo 103º-A/1.

Contudo, esta suspensão automática não é bem assegurada pelo contencioso pré-contratual, pois tanto a entidade demandada como os contra interessados podem requerer ao juiz, independentemente do prazo, o levantamento do efeito suspensivo, invocando que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, aplicando-se o critério do artigo 120º/2, por via do 103º-A/2. Portanto, faz-se uma remissão para a concessão de providências cautelares, o que implica uma adaptação, por três ordens de razão. A primeira porque os interesses em presença são diferentes, a segunda porque o preceito cautelar é regido como um limite à concessão da providência requerida, e, em terceiro lugar, porque, no caso da adjudicação, se pede o levantamento de um efeito suspensivo automático.

Neste sentido, a remissão deve-se ao critério estabelecido no artigo 120º:"a ponderação de interesses", ou seja, a decisão do juiz deve resultar de uma ponderação de todos os interesses, públicos e privados, em presença, dando preferência à solução que implique menores danos globais.

No entanto, este regime suscita dúvidas, que a jurisprudência se encarrega de resolver:

 - Artigo 103º-A/2 refere-se ao prejuízo grave para o interesse público, bem como a consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses, estes são conceitos tendencialmente absolutos, que conflituam com a aplicação, pelo juiz, do princípio da prevalência do interesse preponderante no caso concreto, previsto no n°4.

Ora, se apenas forem ponderados os interesses dos demandados que preencham os pressupostos de danosidade referidos no N°2, o levantamento do efeito suspensivo só poderá ser negado se, apesar dessa gravidade, forem ainda superiores os danos que resultariam da continuação do procedimento.

 - é confuso como se compatibiliza a fixação, no N°4, do critério de ponderação, que parece apontar para a manutenção do efeito suspensivo, com a remissão que o n° 2 faz para o 120º/2- a doutrina defende que se trata de um lapso e tende a considerar não escrita a remissão feita no artigo 103º-A/2/ in fine, aplicando-se o critério do n°4.

 - O artigo 120º/2, bem como o 103º-B/3 permite ao juiz encontrar uma solução intermédia, através da concessão de outras providências. Ora, tendo em conta o texto do 103º/A/4, o juiz da acção pré-contratual pode fazê-lo ou terá de se limitar a conceder ou negar o levantamento do efeito suspensivo. Independentemente da compatibilização que é feita entre os n° 2 e 4 do 103º-A, o professor Vieira de Andrade entende que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade sustentam a analogia de regime, permitindo ao juiz a concessão de outras providências.

 - Tratando-se de um processo urgente, com suspensão automática de efeitos no caso da impugnação do ato de adjudicação, não se justificaria, por norma, o recurso a processos cautelares, mas há todo o interesse em que, dentro do próprio processo seja requerida e transitada como incidente, a adopção de medidas provisórias, destinadas a prevenir o risco de se constituir uma situação de facto consumado ou de já não ser possível retomar o procedimento pré-contratual, artigo 103º-B.

 Assim, a concessão da medida provisória, que tem alcance cautelar, depende da ponderação dos interesses em presença, de modo que a medida provisória seja recusada se os danos que resultem da sua adopção forem superiores aos da sua não adopção- n°3.

Rapidamente nos estamos a aproximar, agora, da questão primordial: no âmbito da matéria pré-contratual o que acontece se, depois da impugnação de determinado ato administrativo de adjudicação, os respectivos interessados decidirem recorrer da decisão?

Ora, quando foi impugnado o ato adjudicativo, este viu os seus efeitos suspensos ou, caso o contrato já tenha sido celebrado, a sua execução foi suspensa. A questão, agora, é saber como se resolve o problema quando o efeito suspensivo autónomo entre o ato de adjudicação e a celebração do contrato termina, porque já foi proferida decisão e foi interposto recurso.

Nesta medida, tendo os interessados o direito a recorrer, também têm direito a obter uma decisão em tempo útil, e, por isso, é defensável que nestes casos haja um prolongamento do prazo de suspensão automática entre o ato de adjudicação e a celebração do contrato. Caso contrário, se entretanto findar o efeito suspensivo automático do artigo 103º-A, a decisão que mais tarde seja proferida no recurso, já não tem relevância, porque a situação já foi “resolvida”.

Desta forma, deve, então, assegurar-se que a entidade adjudicante não possa celebrar o contrato antes da instância de recurso ter tomado uma decisão. Isto porque o espríto da decisão do efeito suspensivo automático visa reforçar a eficácia dos mecanismos contenciosos para que, em tempo útil, se possam corrigir as ilegalidades praticadas em tal procedimento, tal como indica o considerando 12 da Directiva 2007\66\CE. Assim, os concorrentes num procedimento pré-contratual têm o direito a beneficiar de um prolongamento automático do efeito suspensivo quando, no âmbito deste efeito suspensivo automático (chamado de obrigação de standstill- artigo 104º\1\a CCP- exige que o contrato não possa ser celebrado antes de decorridos 10 dias contados a data de notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes- art.77º CCP, ou seja, estabelece um período temporário à celebração do contrato), foi deduzida uma pretensão contenciosa (principal ou cautelar) contra o ato de adjudicação.

Sendo o ato de adjudicação  a última oportunidade, ao nível da tutela preventiva, porque com a outorga do contrato já somos remetidos para uma tutela pós-contratual, o período de suspensão serve, então, como instrumento de garantia dos princípios fundamentais da actividade concursal administrativa, nomeadamente, a legalidade, a protecção do interesse público, imparcialidade, transparência e concorrência.

Consequentemente, decorre do DUE e, é pacífico na doutrina que o período de suspensão inicial, imposto pelo standstill, se prolongue até que a entidade responsável pelo recurso decida o fundo da questão ou a adopção de medidas cautelares. E, nesta linha, uma interpretação conforme à Directiva 2007\66\CE tende a aplicar o artigo 128º CPTA ao contencioso cautelar pré-contratual, previsto especialmente no artigo 132º. Contudo, a doutrina nem sempre foi homogénea nesta questão.

Ora, o artigo 128º\1 CPTA é relativo aos processos cautelares em geral, mas será que também é aplicável no âmbito do contencioso cautelar pré-contratual, especificamente regulado no artigo 132º?

O STA no acórdão nº 829\13, vem pronunciar-se no sentido em que, hoje, é preferível interpretar o art.132º CPTA como não afastando a aplicação do art.128º CPTA, uma vez que, admitindo-se a aplicabilidade deste preceito ao contencioso pré-contratual, passaria a existir uma situação em que para alem do prazo mínimo de 10 dias que necessariamente deve ocorrer entre o ato de adjudicação e a celebração do contrato fixado no art.º- 104º CCP, o pedido de suspensão de eficácia do ato de adjudicação teria também o efeito automático de suspender esse prazo para alem daqueles 10 dias. Desta forma, haveria um prazo de suspensão do procedimento antes da celebração do contrato que só terminaria quando o tribunal decidisse a providência cautelar, e, nesta medida, assegurar-se-ia a transposição da Directiva 2007\66\CE na ordem jurídica portuguesa. E, é com base nesta argumentação que o STA conclui que os tribunais administrativos estão actualmente vinculados a aplicar o art. 128º CPTA ao contencioso pré-contratual, por ser esta a única interpretação conforme o Direito Comunitário.

Num passo atrás, é importante esclarecer que a Directiva 2007\66\CE teve como principal objectivo corrigir ou atenuar a situação de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação publica, em particular no que respeita à possibilidade de impugnação, em tempo útil, do ato de adjudicação. Mesmo nos estados-membros em que se admitia que a legalidade de certos actos do procedimento pré-contratual se projectasse sobre a invalidade do contrato celebrado subsequentemente, a verdade é que a morosidade associada aos processos impugnatórios tornava, na prática, extremamente difícil obter uma sentença deste tipo, seja porque quando o tribunal se pronunciava sobre a questão, o contrato já estava plenamente executado (o que gerava impossibilidade absoluta de satisfação da pretensão do requerente- 102º\5 CPTA), seja porque se entendia que a sua anulação representava uma prejuízo inaceitável para o interesse publico subjacente ao contrato, seja, ainda, porque o decurso do tempo e a prática que a anulação de contractos públicos na sequência da anulação de actos pré-contratuais da entidade adjudicante era uma situação claramente excepcional. E, por isso, a celebração e o início da execução do contrato tendiam a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infracções ao direito da contratação pública. Este quadro levou a entidades adjudicantes a adoptarem um conjunto de práticas nocivas mas que visam garantir o efectivo cumprimento do direito da contracção pública. Tais como, a tendência para após a prática do ato de adjudicação, através da rápida celebração do contrato público visado, de forma a evitar uma eventual acção judicial. E isto porque a outorga do contrato torna tendencialmente irreversíveis os efeitos da adjudicação, conferindo apenas à empresa interessada o poder de reclamar um eventual ressarcimento dos danos e, sendo-lhe retirada a possibilidade de ser adjudicatária em caso de sucesso do recurso.

Todas estas circunstâncias vieram a motivar, de certa forma, a directiva 2007\66\CE que se destinou a reforçar a efectividade dos mecanismos de recurso pré-contratuais. A primeira das inovações traduziu-se na consagração do “período de standstill”, que já foi referido e que se destinou a garantir aos participantes num contrato público o tempo suficiente para avaliarem a validade a legalidade do ato de adjudicação. Porém, o estabelecimento deste período por si só não era suficiente, era necessário garantir que, se um dos concorrentes preteridos decidisse impugnar o ato de adjudicação, o tribunal podia dispor do tempo indispensável para apreciar a viabilidade desse pedido, antes da celebração do contrato. Neste sentido, a Directiva 2007\66\CE veio impor no seu artigo 2º\3, que os estados-membros estabelecem um prolongamento automático decorrente do efeito suspensivo decorrente do “standstill” por se tratar de uma suspensão não obrigatória mas facultativa, na medida em que depende da utilização, pelo interessado, de meios de reacção judicial contra o ato de adjudicação.

Contudo, não havia nada no nosso ordenamento que garantisse uma compatibilização na nossa ordem jurídica com o disposto do art. 2º\3 da Directiva, nem mesmo com o DL nº 131\2010 de 14\12 que pretendeu transpor a Directiva, AROSO DE ALMEIDA. Por outro lado, CLAUDIA VIANA, defende que o artigo 128º era o elo de ligação necessário entre o nosso ordenamento e a Diretiva europeia.

Mas, rigorosamente, o que existe, é uma falha na transposição da directiva pelo legislador nacional.

Para solucionar a questão, o tribunal nacional, primeiro, deve averiguar se as disposições do ato normativo são incondicionais ou suficientemente precisas, caso em que o particular pode invocá-las para beneficiar de um determinado direito. Mas, se não se verificarem estes pressupostos, o tribunal deve averiguar se existe uma norma de direito interno que possa ser interpretada para que se consiga alcançar o mesmo resultado, segundo o princípio da interpretação em conformidade do direito nacional com o DUE.

Neste âmbito, a verdade é que não existe um mecanismo de prolongamento automático do efeito suspensivo decorrente do “standstill” no nosso ordenamento, como impõe o art. 2º\3 da Directiva. E, portanto os tribunais devem preocupar-se em encontrar uma regra ou mecanismo que possa ser aplicado no sentido de contribuir para a prossecução do objectivo a ele subjacente.

Podemos defender dois mecanismos que servem para colmatar o vazio da lei. O primeiro consiste na proibição provisória de execução do ato de adjudicação em caso de propositura de uma providência cautelar de suspensão de eficácia desse ato e, o segundo, consiste no decretamento provisório de uma providência cautelar tendente à suspensão do procedimento, por aplicação do artigo 131º CPTA.

Estes mecanismos podem permitir obstar à imediata celebração do contrato após o fim do período de “standstill”, ainda que no primeiro caso por um período de tempo limitado, pois a entidade adjudicante pode, através de emissão de uma resolução fundamentada, superar a proibição de execução, e, na hipótese de decretamento provisório, não se consegue ultrapassar o problema de um possível hiato temporal (o momento em que finda o “standstill” e a decisão do tribunal sobre esse decretamento) no decurso do qual a entidade adjudicante pode, legitimamente celebrar o contrato.

Todavia, apesar destas insuficiências, a obrigação que impende sobre os tribunais nacionais de interpretarem o direito interno em conformidade com as directivas comunitárias, obriga-os a, na medida em que respeitem os limites impostos pelas regras interpretativas

Neste caso, não existe uma regra hermenêutica que impeça o tribunal de interpretar a disposição normativa relevante. Aqui a disposição normativa relevante é o artigo 132º\1 CPTA, que permite a aplicação dos mecanismos de tutela pré-cautelar no âmbito do contencioso pré-contratual. Ou seja, a norma em questão vem definir um regime normativo especifico para as situações em que esteja em causa a adopção de providências cautelares relativas a procedimentos de formação de contractos. O nº1 do preceito vem definir a tramitação aplicável a essas providências, prevendo que se “aplicam neste domínio as regras do capítulo anterior”, isto é, os artigos 112º-127º, com as adaptações que resultam do 132º\5. E, nesta medida, o artigo 132º vem incluir as disposições contidas no capítulo I e não excluir, aquelas onde se integra, nomeadamente, o artigo 128º, AROSO DE AMEIDA e FERNANDES CADILHA. Assim, na medida em que os tribunais estão obrigados a adoptar a solução interpretativa que melhor favoreça o alcance do resultado prosseguido pelo 2º\3, da Directiva 89\665\CEE. E, por sua vez, visando este preceito diminuir o risco de as entidades adjudicantes frustrarem a tutela jurisdicional dos concorrentes preteridos, precipitando a celebração do contrato, a interpretação que deve ser acolhida é a que admite a aplicação da proibição provisória de execução consagrada no artigo 128º CPTA às providências cautelares dirigidas a assegurar a utilidade de processos de impugnação de actos de adjudicação praticados no âmbito de procedimentos relativos à formação de contractos.  

Assim, é unânime na doutrina que os tribunais administrativos devem aplicar o 128º CPTA no contencioso pré-contratual, pois tal aplicação corresponde a uma vinculação decorrente do ordenamento jurídico europeu, que decorre do princípio do primado do DUE sobre o direito nacional. Ou seja, as instâncias nacionais devem aplicar o direito interno à luz das normas que compõem a ordem jurídica comunitária, de forma a assegurar a plena produção de efeitos a que estão dirigidas.

O artigo 128º prevê a suspensão automática dos actos de execução do ato administrativo objecto da suspensão. Os actos de execução do ato administrativo de adjudicação esgotam-se com a celebração do contrato. a não aplicação do artigo 128º aos pedidos de suspensão de eficácia do contencioso, actualmente, apenas tem apoio literal da norma remissiva do artigo 132º\1 CPTA.

Desta forma, conclui-se que, aos particulares, é, agora, conferida a garantia adicional de que o efeito suspensivo decorrente do “standstill” é automaticamente prolongado até que um tribunal se pronuncie sobre a sua pretensão. Mas, se o particular deixar findar o período de “standstill” sem deduzir essa pretensão, abre-se um espaço temporal em que o contrato pode ser legitimamente celebrado, e, se isso suceder, ele não poderá depois ambicionar uma tutela do mecanismo previsto no art.2º\3 para bloquear a produção de efeitos desse contrato, porque este foi concebido para estender um efeito suspensivo que decorre do “standstill” para o ato de adjudicação, e não para impedir a execução de contractos que tenham sido celebrados num momento em que esse ato era plenamente eficaz e nenhuma proibição legal impedia a outorga do contrato.

Segundo interpretação dos artigos 132º e 128º CPTA conforme a Diretiva ,conclui-se que o 132º não afasta aplicação do 128º, ambos podem coexistir no contencioso pré-contratual.

 Biblliografia utilizada:

Vieira de Andrade, a Justiça Administrativa

Duarte Rodrigues Silva, O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual, in cadernos Sérvulo

Pedro Cerqueira Gomes, O Contencioso pré-contratual público português- Proposta de revisão à luz do DUE

António Cadilha, Aplicabilidade e alcance do art. 128º CPTA no âmbito do contencioso pré-contratual, in Cadernos de Justiça Administrativa