Contencioso Pré Contratual

Após a revisão efetuada ao Código de Procedimento nos Tribunais Administrativos o regime do contencioso pré contratual obteve uma novidade que se prende com um conjunto de soluções que foram introduzidas para proceder à transposição integral Diretiva 2007/66/CE para o nosso ordenamento jurídico.

A Diretiva 2007/66/CE teve por principal finalidade corrigir e atenuar a situação de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, nomeadamente no que respeita à possibilidade de impugnação, em momento útil, do ato decisivo deste tipo de procedimento.    

Um dos principais problemas prendia-se com a extrema dificuldade em obter uma sentença judicial de anulação de um contrato público, fosse porque o tribunal se pronunciava sobre a questão estando o contrato já executado; fosse porque se entendia que a sua anulação representava um prejuízo inaceitável para o interesse publico subjacente ao contrato; ou fosse ainda porque o decurso do tempo tornava os tribunais mais sensíveis à posição do contraente baseada nos valores da segurança jurídica. A prática demonstrava que a anulação de contratos públicos na sequencia da anulação exatos pré contratuais da entidade adjudicante era uma situação excecional. A celebração e início de execução do contrato tendiam a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação publica, pelo menos no plano da sua reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico procedimental existente antes de tais infrações.  

Neste sentido, a tutela dos particulares lesados por um ato de adjudicação ilegal estava, na prática, restringida à dedução de um pedido indemnizatório. Confrontados com muitas dificuldades que o julgamento de uma ação de indemnização deste tipo comporta, dificuldades que incidiram sobre o estabelecimento de um nexo de causalidade entre a infração e determinado dano, havia uma tendência para os tribunais limitaram a concessão de indemnizações a casos muito restritos, em especial qual do o objeto do pedido de compensação fosse o interesse contratual positivo, ou seja trouxesse beneficio ou lucro ao concorrente lesado.

Foram assim adotadas inúmeras práticas com o objetivo de garantir o efetivo cumprimento do direito da contratação pública. Uma delas respeita à tendência para essas entidades, após a prática do ato de adjudicação, procederem rapidamente à celebração do contrato visado por forma a evitar que uma eventual ação judicial possa ter consequências relevantes sobre o desfecho do procedimento adjudicatório.

Foram estas circunstancias que motivaram a Diretiva 2007/66/CE, levando ao legislador a introduzir um conjunto de inovações destinadas a reforçar a efetividade dos mecanismos de recurso pré contratuais, de modo a garantir que estes estejam efetivamente disponíveis num momento prévio à celebração do contrato, e que as entidades adjudicantes não possam livremente restringir a sua eficácia, conseguindo, através da simples celebração antecipada do contrato, evitar o pleno alcance da tutela jurisdicional.

As inovações traduziram-se na previsão de um conjunto de termos suspensivos mínimos que devem decorrer antes que seja possível celebrar  contrato em causa.

O primeiro é um termo suspensivo obrigatório, de natureza procedimental, que deve necessariamente decorrer entre a notificação do resultado do procedimento pré contratual aos interessados e a celebração do contrato público. Trata-se da consagração legal de um impedimento temporário à celebração do contrato  que opera ex lege por um determinado período de tempo, independentemente da proposição de ação judicial. Pretendia-se assim garantir aos participantes tempo suficiente para avaliarem a legalidade do ato de adjudicação.

Também foi estabelecido um prolongamento automático do efeito suspensivo decorrente deste “standstill” sempre que no decurso deste, seja deduzida uma pretensão contenciosa contra o ato de adjudicação. Ficou assim consagrado um segundo termo suspensivo que se distingue do “standstill” por se tratar de uma suspensão não obrigatória mas facultativa, na medida em que depende da utilização pelo interessado de meios de reação judicial contra o ato de adjudicação.

 

Quanto a este ponto, resulta da diretiva, que a vigência deste segundo termo suspensivo só pode terminar com uma pronúncia de um órgão jurisdicional sobre a pretensão deduzida contra o ato de adjudicação. Contudo, o legislador nacional dispõe de discricionariedade para definir qual é a pronúncia, ou seja, qual é o momento processual até ao qual perdura este efeito suspensivo automático, podendo optar por fazer coincidir o fim de tal efeito com três momentos: pode associar esse efeito automático à dedução de uma providência cautelar de suspensão de procedimento cuja decisão determinaria o fim daquele efeito; pode também associar o efeito automático à propositura da ação principal de impugnação do ato de adjudicação, só cessando tal efeito com o encerramento desta; ou ainda pode associar este efeito à propositura de uma ação cautelar ou principal de impugnação de ato de adjudicação, mas prever um mecanismo de avaliação prévia da admissibilidade da pretensão do requerente através da qual o tribunal pudesse levantar o efeito suspensivo automático, se numa apreciação das perspetiva de êxito da pretensão impugnatória se verificasse que esta era manifestamente infundada.

 

Annan Kalynyuk
Subturma 9