Os poderes de pronúncia do Tribunal no acórdão de 21/02/2013 do Tribunal Central Administrativo Sul (processo nº 06303/10)

Os poderes de pronúncia do Tribunal- breve comentário ao acórdão de 21/02/2013 do Tribunal Central Administrativo Sul (processo nº 06303/10)

No presente caso, a Autora, uma Advogada-Estagiária, repetiu o exame escrito nacional de avaliação e agregação, tendo obtido nota negativa (oito valores em vinte). Não se conformando com a classificação obtida, a Autora interpôs recurso para a Comissão Nacional de Avaliação (CNA) da Ordem dos Advogados, alegando que uma das questões do exame era contrária ao veiculado na nota informativa da CNEF e CNA.

A Secretária Geral do CD de Lisboa da Ordem dos Advogados vem, mais tarde, notificar a Autora da improcedência do pedido de revisão, mantendo-se a nota inalterada.

Perante estas circunstâncias, a Autora intenta uma ação administrativa especial na qual pede a anulação do ato que recusou provimento ao recurso de revisão do exame, com a consequente atribuição da cotação total à questão que contrariava a nota informativa do CNEF e CNA.

O TAC de Lisboa julgou procedente a ação.

Nesta sequência, a OA interpôs recurso jurisdicional da sentença do tribunal de 1ª instância para o TCA Sul, alegando que não havia qualquer vício de violação de lei na elaboração do exame; que a definição do conteúdo do exame respeitou a informação veiculada pelo CNF; que o exame  respeitou a nota informativa da CNEF e CNA; que o TAC de Lisboa interpretou de forma errada a norma do art.47º/2 do Regulamento Geral de; e que, ainda que se entenda que o exame padece do invocado vício de violação de lei, nunca poderia o tribunal determinar a realização de nova prova escrita pois, a matéria de irregularidades na elaboração das provas não está sujeita a normas legais ou regulamentares específicas, pelo que, neste âmbito, a Administração goza de amplos poderes (limitados, claro, pela prossecução do interesse público no respeito dos legítimos interesses dos candidatos, à luz dos princípios da igualdade, justiça e proporcionalidade) para resolver os problemas que possam surgir.

Quanto a este último ponto, salienta a OA que, embora o art.66º do Código do Procedimento Administrativo (ora em diante, CPTA) permita a condenação da Administração à prática de atos de conteúdo discricionário, há que ter em atenção que o art. 71º/2 estabelece limites aos poderes de pronúncia do tribunal, dado que, em matéria de discricionariedade, este apenas pode “(...) explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”.

Tendo por base estas ideias, a OA conclui que o tribunal extravasou aqueles poderes de pronúncia, entrando no âmbito da margem de livre discricionariedade daquela, quando determinou que se realizasse um novo exame para a Autora. Houve, assim, uma clara violação do disposto nos arts. 3º e 71º/2 do CPTA.

Por sua vez, o TCA Sul concluiu pela violação do art.47º/2 do Regulamento Geral de Formação havendo, como tal, um direito à reparação do erro. Ora, tratando-se de um erro grosseiro, não existiu qualquer intromissão no poder discricionário da Administração que, aliás, podia vir a errar de novo se o tribunal lhe concedesse a faculdade de resolver a questão. A solução mais adequada seria, como já tinha referido a sentença recorrida, a repetição da prova escrita pois, a distribuição da cotação pelas outras questões do teste implicaria que o tribunal se substituisse ao avaliador, invadindo a sua área técnica e gerando desigualdades entre examinandos.

Desta feita, negou provimento ao recurso, considerando a interpretação dada pela OA ao art.71º/2 CPTA demasiado restritiva e entendendo que não se extravasou os poderes de pronúncia do tribunal.

Tomando posição sobre o caso, cabe referir que não estamos perante uma verdadeira sentença condenatória. Só seria assim se o conteúdo do ato administrativo resultasse direta e expressamente da lei (o conteúdo do ato teria que ser, portanto, vinculado) , ou, se o ato apenas pudesse ter um sentido, isto é, um conteúdo (caso em que a margem de livre discricionariedade estaria reduzida a zero). Estamos, antes, perante uma chamada “sentença-marco” ou, nas palavras do Prof. Vasco Pereira da Silva, uma “sentença indicativa” uma vez que o conteúdo do ato é indeterminado, estando em causa escolhas da responsabilidade da Administração e ficando o tribunal limitado a estabelecer parâmetros que a Administração terá de observar na prática do ato devido, sem definir o conteúdo concreto do ato. Estamos, portanto, no âmbito da margem de livre discricionariedade da Administração quanto à determinação do conteúdo do ato, devendo o tribunal ficar-se pela “condenação genérica ou diretiva”[1].

Contudo, a verdadeira questão consiste em determinar o alcance, nos casos em que o ato devido é de conteúdo discricionário, das vinculações explicitadas pelo tribunal e que a Administração deve observar.

A propósito desta questão, há quem não se mostre tão aberto às “indicações” dos tribunais como o Prof. Vasco Pereira da Silva, dizendo que os amplos poderes conferidos pelo legislador no art.71º/2 aos tribunais pode tornar o ato supostamente discricionário num ato quase vinculado porquanto, em sede de execução da sentença,  já estão determinados, por efeito das diretivas de juridicidade e  vinculações definidas pelo juiz, os atos e as operações em que a execução deve consistir.

Por esta ordem de ideias, para que o juiz se substituísse à Administração bastaria que, na execução, a sentença funcionasse como substituto do ato dito discricionário.[2]

Haveria, assim, uma restrição da discricionariedade e da separação de poderes sempre que a sentença fizer mais do que repetir a lei e explicitar os princípios gerais de direito administrativo. De facto, nos casos em que o tribunal exponha as linhas gerais a seguir pela Administração na prática do ato, está a determinar a própria decisão administrativa, quanto ao seu conteúdo essencial, o que consubstancia uma usurpação do exercício da função administrativa.

Por outro lado, o controlo da administração pelos tribunais deixaria de ser só externo para passar a ser também interno, pois, ao deixarmos os tribunais conformar o conteúdo essencial do ato, estar-se-ia a a atribuir uma confiança ilimitada à função jursidicional e às suas capacidades na orientação direta da ação administrativa, relativamente a um caso concreto de ato devido.

Em última análise, isto poderia levar à eliminaçao da discricionariedade administrativa. Efetivamente, alegam os autores mais cépticos que, se já no recurso contencioso de anulação/ação de anulação de países como a Alemanha, ocorreram casos em que o tribunal conformou o conteúdo da decisão dita “discricionária”, então no contencioso administrativo português, face ao art.71º/2, haverá casos, por não haver mais do que uma solução possível, em que a margem de livre discricionariedade da Administração ficaria reduzida a zero.

Da mesma forma, tem sido realçado que os tribunais não têm a competência técnica suficiente para resolver problemas de interesse público concreto, como tem a Administração no âmbito da sua margem de livre discricionariedade.

Igualmente, tem-se apontado que os tribunais não conseguiriam assumir a responsabilidade decorrente da prática de atos com ampla margem de discricionariedade  porque nem sequer estão sujeitos à responsabilidade política a que a Administração está. A ser assim, estaríamos perante uma autêntica deturpação do sistema de repartição de competências visto que o tribunal acabaria por decidir aquilo que normalmente competiria à Administração e, esta, por sua vez, dada a impossibilidade dos tribunais assumirem a responsabilidade, teria que se responsabilizar pela decisão que, em boa verdade, tendo em conta as vinculações estabelecidas pelo tribunal, se limitou a cumprir.

No caso em apreço, estávamos, com efeito, no âmbito da margem de livre discricionariedade da Administração, neste caso, a OA.

Malgrado não tomemos uma posição, salvo o devido respeito, tão extremista como a que assume a Prof. Maria Francisca Portocarrero[3], a nosso ver, os tribunais em causa não deveriam ter dado a solução concreta para o caso, por três ordens de razão:

1.  Em primeiro lugar, a OA estava mais apta, em termos técnicos, para decidir, na medida em que se tratava de um assunto no qual era preciso ponderar as várias soluções possíveis, de forma a salvaguardar, simultaneamente, a igualdade entre os examinandos e a justiça do caso concreto;
2.   Em segundo lugar, quando está em causa o respeito pelo princípio da igualdade, o juiz, geralmente fica-se por uma atuação “negativa”, limitando-se a dizer o que pode ou não pode a Administração fazer;
3. Em terceiro lugar, sendo este um caso em que a OA tinha ampla margem de discricionariedade (pois se há atividade discricionária é a de avaliar candidatos a advogados; atividade esta que pressupõe uma certa “discricionariedade optativa” ou “discricionariedade criativa”) e funcionando o art.71º/2 como limite aos poderes do tribunal, estabelecendo que, à exceção dos casos em que a margem de discricionariedade da Administração é inexistente, o tribunal só podia balizar a atuação da Administração na emissão do ato devido, isto é, só podia intervir no âmbito dos elementos vinculados do ato[4].

Desta feita, podemos concluir que, neste caso, os tribunais extravasaram claramente os seus poderes de pronúncia quando conformaram, por completo, o conteúdo do ato e; em certa medida, podemos afirmar que substituíram um juízo de valor que devia ter sido da Administração pelo seu.






BIBLIOGRAFIA:

- Aroso de Almeida, Mário, Manual de Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina.

- Pereira da Silva, Vasco, O Contencioso Administrativo no divã da psicanálise- Ensaio sobre as Ações no Novo Processo Administrativo, 2ª edição, Almedina.

- Portocarrero, Maria Francisca, Reflexões sobre os poderes de pronúncia do triunal num novo meio contencioso- a ação para a determinação da prática de ato administrativo legalmente devido- na sua configuração no art.71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), consultado em Revista da Ordem dos Advogados, Janeiro 2007.

- Sérvulo Correia, José Manuel,  Direito do Contencioso Administrativo I, 2005, Lex.

- Vieira de Andrade, José Carlos, A justiça administrativa (lições), 2ª edição, Almedina.

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[1] Vieira de Andrade, José Carlos, A justiça administrativa (lições), 2ª edição, Almedina, p.99.

[2] Sérvulo Correia, José Manuel, Direito do Contencioso Administrativo I, 2005, Lex,  p.153.

[3] Portocarrero, Maria Francisca, Reflexões sobre os poderes de pronúncia do triunal num novo meio contencioso- a ação para a determinação da prática de ato administrativo legalmente devido- na sua configuração no art.71º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), consultado em Revista da Ordem dos Advogados, Janeiro 2007, p.341 e ss.

[4] Seguimos o Prof. Rogério Soares que entende que não há atos totalmente discricionários nem atos totalmente vinculados.